浅谈最高人民法院参与公共政策的路径选择

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1 小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》, 陈刚等译, 北京:法律出版社, 2001年, 第168页。

2 铃木贤:《现代社会中政策形成型诉讼的条件与意义》, 见中国人民大学法学院编:《中外法律体系比较国际学术研讨会论文集》, 北京:中国人民大学法学院, 2007年。

3 左卫民:《法院制度功能之比较研究》, 《现代法学》2001年第1期。

4 本文的参与包括政策澄清、发现、制定与执行等多个环节, 因而不采用创制、制定等表达。

5 C.O.Jones, An Introduction to the study of public policy, North Scituate Mass:Duxbury Press, 1977, p.85.

6 苏力:《司法解释、公共政策和最高人民法院》, 《法学》2003年第8期;季卫东:《最高人民法院的角色及其演化》, 《清华法学》2009年第7辑;宋亚辉:《公共政策如何进入裁判过程》, 《法商研究》2009年第6期;张友连:《最高人民法院公共政策创制功能研究》, 北京:法律出版社, 2010年;张友连:《公共政策与最高人民法院的角色》, 《法律科学》2011年第5期;郑智航:《中国指导性案例生成的行政化逻辑》, 《当代法学》2015年第4期。

7 丰旭泽:《论通过司法程序制定公共政策----兼论最高人民法院司法解释模式的转型》, 《政治与法律》2015年第1期。

8 金芳芳:《裁判形成公共政策之我见》, 《人民法院报》2012年2月5日第08版;李超:《指导性案例:公共政策的一种表达方式》, 《法律适用》2014年第6期;朱芒:《论指导性案例的内容构成》, 《中国社会科学》2017年第4期。

9 张千帆:《宪法学》, 北京:法律出版社, 2004年, 第407页。

10 宋亚辉:《公共政策如何进入裁判过程----以最高人民法院的司法解释为例》, 《法商研究》2009年第6期。

11 侯猛:《最高人民法院公共政策的运作:权力策略与信息选择》, 《北大法律评论》2005年第7卷第1辑

12 法院依据《中华人民共和国环境保护法》第五十八条认定绿发会具备提起环境民事公益诉讼的主体资格。

13 法院依据《中华人民共和国反垄断法》第十七条、第十八条、第十九条判定本案被告不存在市场支配, 通过该案审理打破了传统的分析滥用市场支配地位行为的三步法, 采用了更为灵活的分析步骤和方法, 认为:原则上, 如果被诉经营者不具有市场支配地位, 则无需对其是否滥用市场支配地位进行分析, 可以直接认定其不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为。

14 法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条认定联通青岛公司与奥商网络公司共同实施了不正当竞争行为, 依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定应当承担连带责任。

15 法院依据《政府信息公开条例》第二十四条认为原告通过政府公众网络系统提交政府信息公开申请的, 该网络系统确认申请提交成功的日期应当视为被告收到申请之日, 被告逾期作出答复的, 应当确认为违法。

16 贡塔托依布纳:《法律:一个自创生系统》, 张骐译, 北京:北京大学出版社, 2004年, 第11-13页。

17 Niklas Luhmann, Law as a Social System, Stanford:Oxford University Press, 2004, p.236.

18 杨建军:《法治国家中司法与政治的关系定位》, 《法制与社会发展》2011年第5期。

19 本杰明卡多佐:《司法过程的性质》, 苏力译, 北京:商务印书馆, 2013年, 第27页。

20 廖奕:《司法均衡论:法理本体与中国实践的双重建构》, 武汉:武汉大学出版社, 2008年, 第202页。

21 在洛克看来, 可供选择的三种司法机制分别是天意司法机制、国家司法机制和人本主义司法机制, 且洛克认为人本主义司法机制最有效, 它有益于权能增进, 同时是保卫司法权原初性的最佳手段。见詹姆斯塔利:《语境中的洛克》, 梅雪芹等译, 上海:华东师范大学出版社, 2005年, 第192-195页。

22 罗杰科特威尔:《法律社会学导论》, 潘大松译, 北京:华夏出版社, 1989年, 第242页。

23 此处判断系统内部封闭与否是以主体是否具有集权和垄断地位为基准, 而系统外部封闭与否是以程序上是否侧重吸收其他主体的参与为基准。

24 最高检察院也有解释权, 但本文不包括最高检察院所作的司法解释, 特指最高人民法院。

25 魏胜强:《司法解释的错位与回归---以法律解释权的配置为切入点》, 《法律科学》2010年第3期。

26 侯猛:《最高人民法院公共政策的运作:权力策略与信息选择》, 《北大法律评论》2005年第7卷第1辑。

27 刘思萱:《政策回应型司法解释》, 《法学评论》2013年第1期。

28 侯猛:《最高人民法院公共政策的运作:权力策略与信息选择》, 《北大法律评论》2005年第7卷第1辑。

29 司法解释是人民法院的基本工作, 也是能动司法的基本领域, 见刘士国:《能动司法与司法解释》, 《光明日报》2010年4月8日第009版。

30 见张榕:《中国法院能动司法机制研究》, 北京:中国政法大学出版社, 2015年, 第151页。

31 顾培东教授将社会公众对于司法个案处置的主流性、主导性意见和意向表述为公众判意。见顾培东:《公众判意的法理解析---对许霆案的延伸思考》, 《中国法学》2008年第4期。

32 梁慧星:《裁判的方法》, 北京:法律出版社, 2003年;郑善泽、车剑锋:《刑事司法解释溯及力问题研究---对美国司法实践中禁止溯及既往原则的借鉴》, 《政治与法律》2014年第2期。

33 凯尔森:《法与国家一般理论》, 沈宗灵译, 北京:中国大百科全书出版社, 1996年, 第216页。

34 张榕:《中国法院能动司法机制研究》, 第38页。

35 凯尔森:《法与国家一般理论》, 沈宗灵译, 第307页。

36 尹伊君、陈金钊:《司法解释论析---关于传统司法解释理论的三点思考》, 《政法论丛》1994年第1期。

37 梁慧星:《裁判的方法》, 第46-57页。

38 胡岩:《司法解释的前生后世》, 《政法论丛》2015年第3期。

39 雷磊:《方法和限度:回到事情的本身---解析考夫曼〈类推与事物本质〉》, 见《法哲学与法社会学论丛》, 北京:北京大学出版社, 2006年, 第254页。

40 抽象性司法解释是指最高人民法院以整部法律文本为解释对象, 脱离具体的案件而做出的整体性、系统性解释的规范性文件。

41 侯猛:《最高人民法院公共政策的运作---权力策略与信息选择》, 《北大法律评论》2005年第7卷第1辑。

42 值得注意的是, 并非所有指导性案例在个案裁判过程中都会援引司法解释作为其裁判依据, 本文此处所指的仅仅是当一个指导性案件在审判过程中已经援引了一条内含公共政策的司法解释, 那么此时就是对公共政策的二次表达即间接援引。若指导性案例母本即实际案件在司法裁判过程中并未援引任何司法解释, 此时其可能是创制新的公共政策。

43 袁明圣:《司法解释立法化现象探微》, 《法商研究》2003年第2期。

44 刘风景:《司法解释权限的界定与行使》, 《中国法学》2016年第3期。

45 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条是对《刑法》第229条规定的故意提供虚假证明文件的解释;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条是对《刑法》第358条第1款情节严重的解释;此外, 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》也是对《刑法》条文的进一步解释。

46 R.Eyestone, The Threads of Public Policy:a Study in Policy Leadership, Indianapolis:Bobbs-Merril, 1971, p.18.

47 此处的公共政策环境是指影响公共政策的所有外部因素的总和。见陶学荣:《公共政策学》, 大连:东北财经大学出版社, 2016年, 第80页。

48 陈国权、付旋:《公共政策的非公共化:寻租的影响》, 《中国行政管理》2003年第1期。

49 马建仙、杨靖:《公共政策制定过程中的寻租行为分析》, 《昆明理工大学学报》 (社会科学版) 2006年第3期。

50 张友连:《最高人民法院公共政策创制功能研究》, 第23-40页。

51 托克维尔:《论美国的民主》 (上卷) , 董果良译, 北京:商务印书馆, 1988年, 第110页。

52 赵瑞罡、耿协阳:《指导性案例适用难的实证研究---以261份裁判文书为分析样本》, 《法学杂志》2016年第3期。

53 朱芒:《论指导性案例的内容构成》, 《中国社会科学》2017年第4期。

54 张榕:《中国法院能动司法机制研究》, 第98页。

55 剧场也严格规划出舞台与看台 (观众席) 之间的距离界限和区域界限。演员与观众的角色与活动也完全地分离:演员在舞台表演, 观众在看台观赏, 两者的角色与活动不能互换。游丽嘉、Sauer着:《心理剧创始者马立诺》, 《当代》 (我国台湾地区) 1990年第54期。

56 舒国滢:《从司法的广场化到司法的剧场化---一个符号学的视角》, 《政法论坛》1999年第3期。